Chociaż od wydania przez TSUE wyroku w tzw. sprawie Esaprojekt minęło już ponad pięć lat to wnioski z ostatniej sprawy, w której nasza Kancelaria miała przyjemność reprezentować Klienta przed KIO pokazują, że wykładnia tego orzeczenia wciąż budzi wątpliwości wśród uczestników rynku zamówień publicznych.
W postępowaniu na zaprojektowanie i budowę drogi ekspresowej wniesione zostało odwołanie, w którego treści odwołujący dążył do wykazania, że zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał wyboru oferty złożonej przez naszego Klienta – działającego w tej sprawie w charakterze przystępującego po stronie zamawiającego. Niepoprawność działań zamawiającego miała polegać na bezpodstawnym przyjęciu, że przystępujący wykazał się wymaganym w treści warunku udziału w postępowaniu doświadczeniem, które nabył jako konsorcjant w toku realizacji innych inwestycji budowlanych. Dążąc do wykazania swoich racji odwołujący wywodził, że konsorcjant jest uprawniony do powoływania się na doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum jedynie w tym zakresie, w którym samodzielnie wykonał roboty budowlane. Z tak przedstawioną interpretacją kluczowej tezy wyroku w sprawie Esaprojekt nie sposób się jednak zgodzić.
Zauważyć należy, że TSUE stwierdził, że „wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców.” Mając to na uwadze uznać zatem trzeba, że w żadnym wypadku TSUE nie wyraził poglądu prawnego, w którym nakazałby ograniczenie nabywanego doświadczenia tylko do własnego udziału konsorcjanta w konsorcjum, a przeciwnie – Trybunał wypowiedział się aprobująco w przedmiocie możliwości nabycia doświadczenia z całego realizowanego wspólnie zamówienia określając zarazem warunki, na jakich może to nastąpić. Uzależnił bowiem nabycie takiego doświadczenia od faktycznego i realnego udziału konsorcjanta w realizacji całości zamówienia.
KIO, w wydanym dzisiaj wyroku oddalającym odwołanie potwierdziła, że konsorcjant jest uprawniony do powoływania się na doświadczenie wynikające z robót realizowanych wspólnie przez wykonawców jako całego konsorcjum, nawet jeżeli nie wykonał samodzielnie całego zakresu zrealizowanych robót. Dla możliwości powołania się przez konsorcjanta na doświadczenie wynikające z tak zrealizowanych robót kluczowa jest zaś dokonywana ad casu ocena tego, czy dany uczestnik konsorcjum brał faktyczny, aktywny udział przy realizacji inwestycji.
Wskutek dzisiejszego wyroku Izby nasz Klient oraz zamawiający mogą zawrzeć umowę, dzięki której rozpocznie się realizacja inwestycji wartej 1 063 251 940,57 zł.
Sprawę z ramienia Kancelarii prowadzili r. pr. Jarosław Jerzykowski oraz r. pr. Magdalena Kupraszewicz.